論文明行為立法規制的邏輯
?馮亮
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摘要：針對文明行為立法規制的一波浪潮，本文梳理我國文明行為立法規制的現狀，聚焦于探討文明行為規制立法的影響因素問題。在回溯法律與道德關系研究的基礎上，從法理層面和實證層面兩個維度，分析文明行為立法規制的影響因素，論證了強制性、長效性、普遍性規范的需求程度，以及適用地域范圍大小、經濟社會發展水平、地域特有風尚濃淡等，是文明行為立法規制的決定因素，并提出文明行為規制立法的構造建議。在此基礎上，進一步闡述了社會主義核心價值觀入法入規問題的處理建議。
2016年12月以來，國家層面先后出臺有關文件，提出“推動社會主義核心價值觀入法入規”，“注重把一些基本道德規范轉化為法律規范，把實踐中行之有效的政策制度及時上升為法律法規，推動文明行為、社會誠信、見義勇為、崇尚英雄、支援服務、勤勞節儉、孝親敬老等方面的立法工作”，“探索制定公民文明行為促進方面法律制度”，“及時把實踐中廣泛認同、較為成熟、操作性強的道德要求轉化為法律規范”。此后，有立法權的各地立法機關出臺文明行為方面的法規數量日漸增加，立法步伐加快。僅以廣東省為例，近兩年內先后有廣州、深圳、肇慶、韶關、清遠等市出臺了文明行為規制立法，還有些市也已經把立法列入了立法議程，省級立法也在醞釀中。文明行為規制立法呈一波潮流之時，更需我們對此進行冷靜的思考。
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一、問題的提出
本文擬研究文明行為規制立法的問題。社會對此話題有不同觀點：有的認為文明行為立法絕非簡單地推行道德規范本身，從道德上譴責一種做法，到認為應從法律上對其加以禁止，還有很長的一段距離。有的認為，在國人文明素質堪憂、道德評判難以奏效的現實背景下，以立法形式助推文明風尚，以法治剛性制止文明失范，彰顯的正是法治與道德的深度融合，可謂意義深遠。
截止到2020年9月，全國各地出臺的文明行為方面的專門性法規共有89部，其中6部為省級法規，分別為貴州、河北、廣西、天津、甘肅、北京的法規，其余80余部均為設區的市或者經濟特區法規。此中不乏有趣現象，比如，有的地方不僅出臺了省級的文明行為規制立法，同時省管轄下的設區的市也制定了文明行為規制立法，如河北省和石家莊市就分別制定了文明行為促進條例，為何大量的省份及更大量的設區的市仍未出臺文明行為方面的立法？為何設區的市的立法數量遠多于省級立法？同為我國發達地區，為何北京、廣州、深圳已出臺立法，上海、香港等地卻未出臺？
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地方立法有趨同性，針對相同事項，各個地方往往都會先后進行立法，且立法中相互借鑒，使各地最終出臺的地方性法規從內容到形式呈現出相似性，乃至高度的雷同性。但是，對文明行為規制立法而言，立法與否呈現出較大的差別。突出表現在，眾多省級立法機關和設區的市立法機關，本有權制定文明行為規制法規卻并未制定，其背后邏輯究竟是什么？
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為有效解讀這類現象，本文擬聚焦的問題是文明行為規制是否立法的決定因素是什么？鑒于文明行為具有道德屬性，研究這一問題，有助于加深我們對法律調整道德行為的規律性認識，處理好我國社會當下語境下社會主義價值觀融入立法的問題。
二、文獻綜述
研究文明行為規制是否立法的決定因素，繞不開法律與道德的復雜關系。畢竟，文明行為包含著對社會行為的道德評價，對文明行為進行立法，涉及到道德義務的法律化，這必然涉及到深層次的法律與道德關系的規律把握。
法律與道德的關系問題在法學上舉足輕重，且難度很大，譽為法哲學的“好望角”。歷來法學家對此關注有加，論述頗多，擇其要者而歸納之，主要分為自然法學派、分析實證主義法學、社會法學派。
自然法學派認為法律與道德是密切相關的，二者本質上是統一的。托馬斯·霍布斯認為，法律與道德雖然表現形式不同，但本質上是相同的。自然法即道德，“研究這些自然法的科學是唯一真正的道德哲學，因為道德哲學就是研究人類互相談論與交往中的善與惡的科學”。朗·富勒在其代表作《法律的道德性》中，詳細地闡釋了對于法律與道德關系的見解。他將道德分為義務的道德與愿望的道德，義務道德更接近法律。在自然法學派看來，如果法律不符合道德標準，法律就失去了其自身的正當性，即“惡法非法”。法律離不開其內在的道德基礎，相應地，對違背道德標準的行為，制定法律來規范，是合理的。
分析實證主義法學派反對自然法學派的觀點，認為法律與道德并無內在必然的聯系，法律與道德是相互分離的，對法律的分析應當進行實證主義的分析。奧斯丁就贊同“惡法亦法”，認為法的存在是一個問題，而法的優劣則是另外一個問題；道德不是法律的評判標準，道德也不是法律的必備屬性，不具有道德性的惡法，只要是實際存在的，就仍然是法律。哈特強調法與道德是不同事物，二者并無必然聯系,理由主要有:第一，人們接受并遵守法律，不一定都是由于法律的合道德性，而是有各種原因，可能基于許多不同的考量:長期利益的計算;對他人無私的關懷;不經反省的習慣或傳統的態度;或者只是想要跟著別人走等，第二，有些特定的法律，在道德上是邪惡的，只要制定的過程符合法律的程序性標準，仍然是有效的。換言之，對社會行為的調整，法律的歸法律，道德的歸道德，兩者涇渭分明，不能混同。
社會法學派的代表人物龐德試圖調和自然法學派與分析實證主義法學派的矛盾分歧。他認為，法律與道德的關系處于動態發展中，既不能將法律與道德相等同，也不能將二者截然分開。龐德將法律的發展分為五個階段，相應地，法律與道德在不同階段也有不同的關系。首先是原始法階段，法律與道德同根同源，二者相混同;其次是嚴格法階段，法律從社會規范中分化出來，法律開始從道德中分離出來;第三個階段是衡平法和自然法階段，衡平法的運用將道德觀念引入司法過程，法律必須與道德相符合;第四個階段即法律成熟階段，許多道德觀念已被法律化，所以法律與道德既有聯系又有所區別;最后進入法律社會化階段，龐德認為法律從關注個人利益轉向關注社會利益。分析法學家將法律和道德徹底分開，以及自然法學家將法律和道德完全等同，都是錯誤的。換言之，基于社會利益最大化的考量，可以對道德行為進行法律規范，法律和道德可以相互融合。
從文獻的簡單梳理可以看出，法學家對法律與道德的關系問題看法不一，這背后的原因比較復雜。我們應借鑒其中的合理之處，摒棄其不足之處，恰當把握法律與道德關系。具體來說：
一方面，兩者有別。法律調整的則是人們特定的外部行為，道德調整的范圍涉及人類生產生活的方方面面。同時，道德對行為的要求高于法律對行為的要求，“法律只包含具有約束力的、對一切市民都有效的道德的最低限度”，法律不能強人所難。此外，法律以國家強制力為后盾來保證其實施，道德以內在自律、外在的社會輿論發揮作用。
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另一方面，兩者有融。兩者都屬于社會意識形態領域，其產生、發展都受社會物質生活條件所制約，兩者相互滲透相互影響，法律確認基本的道德規范，道德不僅影響法律的制定，還影響法律的適用。
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因此，法律可以調整道德行為，但要慎重把握兩者的邊界。對立法而言，要注意避免將法律混同于道德，在法律制定的過程中，盲目用大量的道德觀念取代法律思維，使法律泛道德化，致使法律的權威受到影響，法治秩序受到破壞。同時，又不要忽略法律內在的道德性，忽視了道德對法律的滋養作用，忽略了法律的制定和施行與道德息息相關，使惡法亦法的說法大行其道，無法使民眾從內心真正信服，徒使法律淪為震懾恐嚇之拳。
法學思想史上法學家們關于法律與道德的論述，為文明行為立法問題投射了巨大的背影。他們雖然沒有直接論及文明行為的立法問題，但他們的論述為理解文明行為規制立法提供了鑰匙。
三、文明行為規制立法的影響因素分析
文明行為規制立法，是運用法律調整機制來規范社會行為。本部分擬基于法律調整機制的內在機理，并結合文明行為具體情況，從法理和實證兩個維度，對文明行為規制立法的影響因素進行分析。
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1.對文明行為和相關工作進行強制性規范的需求程度。
法律調整機制有別于其他機制的突出表現，就是其強制性，強制性規定權利義務，并以國家強制力為實施保障。如果存在需要對行為予以強制性調整，損抑行為人的權益，增加行為主體義務，科以行為人法定責任，并需要通過必要的強制性手段和給予行為人財產性罰款、影響聲譽等處罰來保障執行的，可以對該事項或者該項工作進行立法。是否需要進行強制性調整，是衡量是否立法的重要標準。
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強制性調整社會行為和社會關系的正當性，需立法確認，此為法治社會的必然要求。法律為全社會認同度最高的行為準則，以其所內含的民主性、理性等價值成為了判斷行為正當與否的權威準則，合法性在某種意義上代表了正當性。因此，對行為人權利義務的強制性調整，法律是最權威的調整機制，也有助于行為規范在全社會得到一體遵行。
文明行為和文明風尚在全社會的倡導推行，是一項系統工程，需從多方面推進，凝聚各方面力量。這當中確有一些問題需要通過立法才能有效解決。一是，范圍需法定。文明行為涉及公共環境、公共秩序、公益活動和人際交往等領域，在這些領域內，對有的行為需要提出強制性要求，將某些行為明確界定為違法行為，并明確范圍，從法律上明確行為的底線要求，才能有效維護公共利益。換言之，對某些文明行為需要給予合法性評價，產生了法律調整的需要。二是，處罰需法定。對不文明行為的處罰，需要通過立法來明確。比如，對某些行為實行加重處罰，以及降低社會信用等級，建立不文明行為違法信息錄入個人信用記錄系統，對妨礙執法行為的保障措施，等等。三是，責任需法定。需要明確有關單位和經營主體的法律義務和法律責任，要求有關單位和經營主體履行義務勸阻、制止在其場所內發生的不文明行為，如果不作為的，應該承擔法律責任，才能加強對不文明行為的監管。比如，有的法規就規定了“各類單位或經營主體應當依法勸阻其場所內發生的不文明行為，未履行勸阻義務的，對該單位或經營主體處以與違法行為人應受處罰數額的加倍罰款。增加物業管理和保安服務公司的法律義務和法律責任。對于發生在社區中的諸多不文明行為，如噪音、違建和高空拋物等違法行為，違法行為人所在的社區物業管理和保安服務公司應當予以勸阻，經勸阻無效的，應當及時通知執法部門，并協助取證。對于不作為的物業管理和保安服務公司，應當承擔法律責任?！?/div>
2.對文明行為和相關工作進行長效性規范的需求程度。
法具有固根本、穩預期、利長遠的作用，相比于政策、行政命令而言，法在較長時間內有效，持續發揮對行為的調整作用，不會朝令夕改從而使人們無所適從。穩定性和持續性好是法律調整機制的特點和優點，也是法具有權威性的一個重要來源。如果需要對某些行為、某項工作進行長時間的持續調整，通過運用法律機制來調整，就是比較理想的方式。
文明行為和文明風尚在全社會的倡導推行，為長期工作，且為動態的、漸進的過程，隨社會發展水平的提高而不斷提高，永無止境。因此，這項工作需要持續推進，久久為功，而不是達到一個階段性目標后即停滯不前。對此項工作而言，落實主體、明確責任、整合力量、調配資源、兌現獎懲等，都需要保持持續運作，形成完善的工作長效機制，故此，需要通過持續性、穩定性好的法律來保障。
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對文明行為規制立法而言，要保障此項工作持續化、長期化，需要解決如下問題：一是參與機制的長效化。鑒于文明行為規制工作涉及部門較多，需要落實專門機構來進行協調與監督，并明確其法定職責和責任，使文明行為的促進工作有專門機構來負責組織實施。同時，不能依靠一個部門單打獨斗，還要明確其他相關部門責任，形成既有分工又齊抓共管的格局，比如，教育部門也應當將文明行為規制納入教育機構的教育內容，旅游、交通運輸管理部門應當將文明行為規制納入本部門工作，等等。促進文明行為不僅是政府和各有關單位的責任，也是廣大公民的共同責任，需要通過立法推動共建共治。二是協作機制的長效化。文明行為執法中存在多頭執法以及執法部門之間缺乏配合以及取證方面的困難等，需要通過立法明確執法協作機制，建立起執法合力。三是激勵機制的長效化。明確投入責任，形成穩定的資金投入保障機制。規范和整合各種獎勵、表彰活動來健全文明行為的獎勵表彰制度。通過立法，有利于建立健全文明行為獎勵表彰制度，長效地鼓勵與促進文明行為。例如，建立對道德模范、最美人物、見義勇為先進個人等文明先進人物的關愛幫扶機制，幫助他們解決實際問題，維護保障救助人權益；對于無償獻血，捐獻器官的行為，給予其本人、親屬在醫療救助方面的優先優惠待遇等。
3.對文明行為和文明工作進行普遍性規范的需求程度。
法律是對某類社會行為進行普遍調整、獲得社會普遍認可、對全部社會成員普遍適用的行為規則。如果某類社會問題普遍存在，比較突出，影響廣泛，其他社會調整手段已經不能有效解決這些矛盾，才考慮進行法律調整。畢竟，立法本身是有成本的，立法規制某項社會行為也容易產生固化和束縛作用，在不該立法的問題上立法，不僅浪費立法資源，還可能束縛社會的發展。
一是，對文明行為有普遍共識。雖然文明概念有自身的抽象性，人們對某些行為是否文明的評價，帶有濃厚的世界觀、價值觀烙印，有因人而異、因時而變、因地而別的情況，但大多數人對文明行為的邊界還是有基本的共識的，對難以容忍的不文明行為的范圍也是大致共識的，這構成了法律調整的基礎。而對于一些爭議，還可通過立法作出權威性界定。
二是，對主要措施有普遍認同。法規要求實施的文明行為能夠為大多數人身體力行，制裁不文明行為的措施能夠順利有足夠的執法資源、執法體制所保障，保障和促進措施適應本省經濟社會發展水平、風俗民情，符合實際，對經濟社會發展和社會文明進步有良好的促進作用。
三是，法規能夠得到普遍遵守。為實施法規各有關主體在人力、物力、財力方面的支出能夠落實。社會成員守法意愿較好，守法成本可以承受，社會因立法獲得的效益大于因此支付的成本，因而立法能夠得到普遍的遵守。
綜上所述，設定強制性行為準則，強制性調配人、財、物等資源來推進，并以國家強制力為后盾來保障實施。這一套調整機制還需保持長效，持續穩定發揮作用。這一套調整機制還要可獲得廣泛認同，具備普遍實施的基礎。這三個層面，構成了是否進行文明行為規制立法的法理邏輯。全社會的文明行為和文明工作，內在蘊含著強制性、長效性、普遍性的調整需求，因此，文明行為規制立法是可為的。
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文明行為是否要立法規制，除了考慮法理層面的因素，還需考慮立法后法的執行、遵守等決定法的實效的實際影響因素，畢竟徒法不足以自行，一部法規欲要順利實施，需要足夠的軟硬件支撐。
就文明行為和文明工作而言，其最終目標是引導推動全民樹立文明觀念，移風易俗，普遍踐行文明行為。沒有足夠的交通、公共衛生、垃圾收集和清運等生活方面的硬件設施，沒有足夠的執法手段、執法資源、執法力量和良好的執法協同機制，沒有良好的社會參與機制，沒有多數人守法的意愿，法律的實施效果將大打折扣。文明行為規制是否立法，還需要考量以下影響因素。
1.適用地域范圍大小。
從既有立法來看，省級立法較少，設區的市的立法較多，可以說，目前文明行為規制的立法主體以城市為主。這表明，地域范圍越大，覆蓋的人群越多，地域內的各方面差異性越大，社會共識凝聚的難度越大，立法的難度也就越大。因此，適用地域范圍大小與文明行為規制立法與否存在正相關關系。
2.經濟社會發展水平高低。
經濟社會發展高，社會交往增多，人際聯系緊密，群己界限交叉和模糊厘清的需求越強，公共道德的重要性更為凸顯。同時，“倉廩實而知禮節”，經濟社會發展水平與社會文明聯系緊密，經濟社會發展水平高，社會成員整體素質較高，社會治理水平較高，支撐全社會文明促進的基礎和條件就更好，經濟社會發展水平與社會文明兩者之間往往呈現出良性互動關系。因此，經濟社會發展水平與文明行為規制立法存在正相關關系。
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3.本地道德風尚特色濃淡。
某個地域的道德風尚既有與其他地域的共同之處，也有其自身的獨特之處。某個地方能夠形成某種鮮明的道德風尚，意味著該地的文明水平較高，法律的實施基礎較好。比如，“廣州式排隊、廣州式讓座、文明過馬路、禮讓斑馬線等蔚然成風，已成為文明廣州品牌”，改革開放以來，深圳培育了“誠信營商、開放、包容、創新等深圳特色”的城市文明風尚?！昂贾莞侨宋乃C萃、鐘靈毓秀的東方品質之城、幸福和諧之都，是“最美現象”的首發之地，被譽為精神文明建設的道德高地?！蹦硞€地域的文明特質獨特性越強，立法加以固化、提升的可能性就越大。
四、文明行為規制立法構造建議
綜上所述，文明行為規制立法是可行的，但要實現立法的高質量，需要遵循以上所述規律，并處理好以下事項。
1.立法定位：倡導型還是禁止型？
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目前已有立法可以概括為三種類型：一是“倡導鼓勵型”，立法中明確倡導鼓勵及促進的文明行為的具體種類或者基本范圍，輔之以保障措施和激勵機制，但弱化甚至忽略義務型或禁止型的內容。二是“禁止限制型”，立法重點是治理不文明行為，淡化甚至取消鼓勵促進方面的條文。三是“綜合兼顧型”，立法中不僅規定了倡導鼓勵型的文明行為，也對義務型和禁止型的不文明行為進行了列舉和規范，從數量來看，多數立法屬于此類。
我們認為，同時發揮立法的引導引領功能和規范懲戒功能，有利于更好地推進全社會的文明促進工作。一方面，要通過鼓勵倡導文明行為，促進全社會樹立文明行為新風尚；另一方面，也要對一些嚴重的不文明行為，將其納入違法行為，提出了禁止性、約束性、懲戒性的規定。
2.調整范圍：包羅萬象還是突出重點？
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文明行為內涵豐富、外延廣泛，涉及到社會生活的方方面面，全部將其上升為法律來規范，并不現實。立法時應注意立法可行性和立法條件的成熟性，不宜不加區別地對文明行為予以全面規范，包羅萬象，以法律手段包辦一切道德事務，避免將來出現嚴苛立法、普遍違法、選擇性執法的現象。要突出重點，體現層次。其中，應當重點規范以下行為：
一是屬于社會成員基本要求的文明行為。日常生活中需要社會成員切實遵守，反映現代社會生活基本要求，具有廣泛的社會認同基礎，且絕大多數人都能夠做得到的行為，比如不闖紅燈、公共場所不大聲喧嘩、公共場所不吸煙、不亂扔垃圾、不隨地吐痰、不文明養犬、禁放區域不燃放煙花爆竹等。行為人如果不遵守這些公認的社會準則，將會損害他人利益、社會公共利益，立法上對此應該予以明確的禁止或者限制，對其中社會反響強烈、意見比較集中、治理難度較大的不文明行為，還應設定相應的法律責任。
二是屬于弘揚本地精神、體現地方特色的文明行為。例如弘揚敢為人先精神，鼓勵改革創新方面的內容，保護地方文化遺產、保護地方語言、推廣地方特色文化方面的內容，等等。
三是屬于體現社會文明進步要求的行為。這類行為，是行為人為國家、社會或者他人利益而讓渡乃至犧牲個人利益，體現了行為人優良的品德和良好的素質，比如醫療捐獻、慈善公益、志愿服務、扶貧濟困、見義勇為、緊急救助、關愛特殊群體等。這類行為體現了更高層次的社會道德要求，反映了社會的文明程度，代表了社會的進步，雖然并非人人都可做得到，也不宜要求人人都要做，但這些行為值得通過立法來加以弘揚和倡導。
3.調整手段：強制懲戒還是激勵教化？
既要有剛性的處罰制裁措施，也要有柔性的激勵獎勵措施，既要規范公民、法人或者其他組織行為，也要規范政府行為。
一方面，建立起一套比較有效的執法機制，能夠有效對違法行為實施懲戒，實施有明確執法主體、執法責任、執法協作機制、必要的執法手段，體現出法律調整有別于道德強制應有的確定性、強制性、權威性。
另一方面，要重視發揮政府及其部門對文明行為的宣傳推廣和教育引導職責，新聞媒體的宣傳教育功能，社會輿論的監督功能，社會組織對文明行為的培育教化作用。對應當處罰的不文明行為，也不能簡單地一罰了事，要注意勸阻說服，做好處罰與教育相結合。還應當建立起一套激勵機制，明確評先評優、表彰獎勵、乃至設置積分入戶等激勵措施。
4.工作格局：包打天下還是共治共建？
單純依靠國家機關，處理好依靠公權力執法與社會參與的關系。不文明行為具有多發性、隨機性，執法任務重，且存在發現難、取證難、處理難等難題，單純依靠公權力執法，不僅執法力量有限，執法成本高，而且很難做到全天候、無死角覆蓋，執法效果未必好，容易出現“立法易、執行難”。政府之外的公民個人和其他社會主體，既是法規的調整對象，也是文明工作的重要參與者。
一方面，要明確有關國家機關在文明促進工作中的職責及分工，避免推諉扯皮，使事有人管、責有人擔。同時，建立國家機關工作協作機制，尤其是有關國家機關與公安機關的協作機制，更好形成合力。
另一方面，要明確公民、法人或者其他組織參與文明促進工作的途徑，以及參與的激勵措施，比如相關費用的減免、依法享受的稅收優惠、資金支持、精神獎勵、物質表彰等內容。
5.立法形式：分散立法還是專門立法？
文明行為立法涉及面廣，量大點多，依靠一部法規囊括所有行為，并不現實，立法技術上也很難做到。分散立法必不可少，事實上也已經制定了大量的相關法規。但同時，分散的相關法規不能完全替代專門的文明行為立法，專門的文明立法主要規范帶有普遍性、多發性、共識性的文明行為，規范調整文明行為的共性問題。同時，對現行分散立法遺漏的事項予以補充，對文明行為體系作出全面系統的規定。專門立法有助于形成更完備的行為規則體系、執行機制體系、保障激勵體系。因此，既需要有關文明行為的分散立法，也需要一部規范和促進文明行為條例的專門性立法、綜合性立法。要處理好分散立法和專門立法的關系，使兩者既有分工又有合作，理念上相互貫通，內容上相互補充，適用上相互銜接，功能上相互增補，形成較為完善的規則體系。
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6.立法主體：省級立法還是各市立法？
省級立法有利于全省統一推進該項工作，凝聚工作合力，克服各地分頭推進進展不均衡，對一些需要省級統籌的事項難以解決等難題。各市立法的優點是可以更加具體，針對性更精準，操作性更強。
因此，省級立法重在規范在全省范圍內有普遍性、有廣泛共識性的行為，明確省級政府及其部門的職責及責任，建立健全省級層面的工作推進機制、協作機制和保障機制，解決全省層面的共性問題。相比而言，市級立法可以切口更小，規定更細致，本地特色更濃。省級立法要注意粗略得當，對有些事項不求面面俱到，可以作原則性規定，留待市級立法作進一步細化。
五、結語
隨著社會主義核心價值觀入法入規命題的提出，以文明行為為代表的道德行為法律規制問題倍受重視。然而，雖然法律和道德同為行為調整機制，關系緊密，但是法律調整機制有自身規律，兩者不能混同。文明行為規制立法只能通過將實踐中社會廣泛認同、較為成熟、操作性強的道德要求及時上升為法律規范，不能無限度將道德規范轉化為法律規范，否則就會引起混亂。并且，立法規制的行為，應當是違反公認的道德規范，同時損害他人利益或者公共利益，具有較嚴重社會危害性的行為。而一旦進行立法規制，對這些從法律上給予否定性評價的行為，就不能僅僅依靠當事人的自律、輿論譴責等來落實，還應當依靠國家強制力、他律等機制來保障落實。道德入法入規需慎重，法律泛道德化后果消極，此中的邊界需要合理把握。這不僅僅是對文明行為規制立法而言的，也是將社會主義核心價值觀入法入規所應遵循的。
（作者系省人大常委會法制工作委員會行政法規處處長）
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